为什么不动产不能质押（哪些不动产不能抵押？）

一、不动产抵押的概念及要求

所谓抵押权是担保物权的一种，根据民法典物权编担保物权分编的规定，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

本号就抵押权的从属性、抵押权与抵押物转移、带押过户等问题写过多篇文章，参见：

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由于抵押权要通过折价、拍卖或者变卖等方式来实现，所以作为抵押的财产应当具备以下条件：

一是抵押人必须对抵押物享有处分权。

从法理上看，设定抵押权属于法律行为中的处分行为，实质上是授予相对人抵押物的处分权。因此抵押人应当具有抵押物的处分权。《民法典》也有明确规定，债务人或者第三人可以抵押有权处分的财产。抵押人以不属于自己的财产设定抵押的，构成无权处分。处分权受限制的财产，如依法被查封、扣押、监管的财产、处分权不明的财产，如所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得设定抵押。没有处分权抵押不动产的，抵押合同有效，但未经登记不发生设立抵押权的效力。

处分权是所有权中当然具有的一项权能，但不排除被宣告破产或限制处分的情形，比如破产人或不动产被查封的，不能设定抵押权。而接受委托有权代理本人处分不动产的代理人，可以设定抵押权。应注意，不动产的管理权与处分权不同，有权管理不动产的财产管理人未必具有处分权，未必能够设定抵押权。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释明确，居民委员会、村民委员会不能设定抵押权，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会除外。究其原因，就是因为居民委员会、村民委员会作为村民自治组织，对其名下的不动产没有处分权，而只有村集体经济组织才有不动产处分权。机关法人不能作为抵押人设定抵押权，也是同样的道理。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第五条规定，机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

二是具有可流通性。抵押权是为担保债权的清偿设定的，抵押物必须具有让与性即可转让，才能在债务不受清偿时，进行拍卖等变价满足其债权。因此法律法规明确不能转让的不动产也不能抵押，法律禁止流通的财产，不得设定抵押权。比如受到身份限制的宅基地使用权，在土地出让合同明确约定必须自持或者不得转让的不动产等不能自由买卖的不动产权利，不具有可流通性，无法通过拍卖等市场方式实现抵押权，因此也不能抵押。很多人有一种误解，限制买卖但没有限制抵押，实际上买卖与抵押都是处分行为，举重可以明轻，不允许买卖的不动产权利也不应允许抵押。

三是具有独立性。申请抵押权登记的不动产作为物权客体，应当具有一般物权客体均需具备的独立性和特定性，即《不动产登记暂行条例》规定的登记基本单元--不动产单元和唯一单元编码。《不动产登记暂行条例实施细则》明确要求申请登记的不动产应当是权属界线封闭且具有独立使用价值的空间，即不动产独立性和特定性在登记上的具体化要求，这也是判断不动产单元能否分割抵押的依据。

不具有独立性的权利，不能成为抵押权的标的，如地役权不得单独抵押，必须要与土地经营权、建设用地使用权等一并抵押。在建建筑物未建部分不能抵押，也是这个道理。

二、哪些不动产可以抵押债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；

（七）现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品（即浮动抵押）（八）前款所列财产可一并抵押。（九）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。应注意一点，传统民法上会区分抵押和质押，抵押一般是指不动产，质押一般是指动产。抵押不转移占有，质押是转移占有。另外不动产抵押与权利抵押也不同，不动产抵押一般是指不动产所有权抵押，权利抵押则是除所有权以外的不动产权利抵押（一般是用益物权），由于权利抵押通常适用于不动产抵押的条款，且我国土地、海域等不动产所有权属于国家不能买卖，自然也不能抵押，因此常说的不动产抵押大多是权利抵押，但在实务中没有严格区分不动产抵押与权利抵押。三、哪些不动产不得抵押依据：民法典物权编担保物权分编最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）违法的建筑物不能抵押最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第四十九条规定，以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。

（七）宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房不得转让、抵押或者作为实物投资。（2018年2月1日《宗教事务条例》第五十四条）

（八）被认定为闲置土地不得转让、出租、抵押和变更登记（原国土资源部《闲置土地处置办法》第二十四条）

（九）国有不可移动文物不得转让、抵押（《文物保护法》第二十四条）

（十）非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人（《文物保护法》第二十五条）

（十一）非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案（《文物保护法》第二十五条）

（十二）2016年起储备土地不得抵押贷款

财政部关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知

（十三）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

四、为公益目的成立的非营利法人的公益设施包括哪些

《民法典》扩大了抵押物范围，在不能抵押的财产删除耕地土地使用权，为土地经营权抵押预留出口；将“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、 医疗卫生设施和其他社会公益设施；”改为“学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释明确，“登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”意味着允许营利性的学校、幼儿园、医疗机构等教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施进行抵押。参见：民法典对不动产登记的三大影响

不能抵押的不动产除了必须是公益设施外，还应当满足是非营利法人这个主体条件。《民法典》将法人分为营利法人和非营利法人，实务中只要看社会信用代码证的记载即可。

各地问的较多的是公益设施的范围。鉴于《民法典》与《物权法》相关条文的高度 相似性，这里参考了全国人大法工委《中华人民共和国物权法释义》探求法条原意。

《中华人民共和国物权法释义》认为，本条禁止抵押的，只是设施，比如教学楼、实验室、医院门诊大楼、住院部。立法目的在于，一旦上述设施实现抵押权，办学、治病的目的难以达到，影响公众看病、治病，可能造成学生失学，影响社会安定，不利于保障人民健康。

这里所指的公益设施，除了列出的学校、幼儿园、医院外，还包括公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施。

本号查询了多个文件，都没找到公益设施的出处和解释。

在原国土资源部《划拨用地目录》找到比较接近的概念：

城市基础设施用地和公益事业用地

(三)城市基础设施用地

1.供水设施:包括水源地、取水工程、净水厂、输配水工程、水质检测中心、调度中心、控制中心。

2.燃气供应设施：包括人工煤气生产设施、液化石油气气化站、液化石油气储配站

、天然气输配气设施。

3.供热设施：包括热电厂、热力网设施。

4.公共交通设施：包括城市轻轨、地下铁路线路、公共交通车辆停车场、首末站(总站)、调度中心、整流站、车辆保养场。

5.环境卫生设施：包括雨水处理设施、污水处理厂、垃圾(粪便)处理设施、其它环卫设施。

6.道路广场：包括市政道路、市政广场。

7.绿地：包括公共绿地(住宅小区、工程建设项目的配套绿地除外)、防护绿地。

(四)非营利性邮政设施用地

1.邮件处理中心、邮政支局(所)。

2.邮政运输、物流配送中心。

3.邮件转运站。4.国际邮件互换局、交换站。5.集装容器(邮袋、报皮)维护调配处理场。(五)非营利性教育设施用地1.学校教学、办公、实验、科研及校内文化体育设施。2.高等、中等、职业学校的学生宿舍、食堂、教学实习及训练基地。3.托儿所、幼儿园的教学、办公、园内活动场地。4.特殊教育学校(盲校、聋哑学校、弱智学校)康复、技能训练设施。(六)公益性科研机构用地1.科学研究、调查、观测、实验、试验(站、场、基地)设施。2.科研机构办公设施。(七)非营利性体育设施用地1.各类体育运动项目专业比赛和专业训练场(馆)、配套设施(高尔夫球场除外)。2.体育信息、科研、兴奋剂检测设施。3.全民健身运动设施(住宅小区、企业单位内配套的除外)。(八)非营利性公共文化设施用地1.图书馆。2.博物馆。3.文化馆。4.青少年宫、青少年科技馆、青少年(儿童)活动中心。(九)非营利性医疗卫生设施用地1.医院、门诊部(所)、急救中心(站)、城乡卫生院。2.各级政府所属的卫生防疫站(疾病控制中心)、健康教育所、专科疾病防治所(站)。3.各级政府所属的妇幼保健所(院、站)、母婴保健机构、儿童保健机构、血站(血液中心、中心血站)。(十)非营利性社会福利设施用地1.福利性住宅。2.综合性社会福利设施。3.老年人社会福利设施。4.儿童社会福利设施。5.残疾人社会福利设施。6.收容遣送设施。7.殡葬设施。国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南（试行）公共管理与公共服务用地，包括机关团体用地、科研用地、文化用地、教育用地、体育用地、医疗卫生用地、社会福利用地土地利用现状分类（2017）公共管理与公共服务用地，指主要用于人们生活居住的房基地及其附属设施的土地，包括机关团体用地、新闻出版用地、教育用地、科研用地、医疗卫生用地、社会福利用地、文化设施用地、体育用地、公用设施用地、公园与绿地《城市用地分类与规划建设用地标准》有公共服务设施用地，指的是居住小区及小区级以下的公共设施和服务设施用地，如托儿所、幼儿园、小学、中学、粮店、菜店、副食店、服务站、储蓄所、邮政所、居委会、派出所等用地还有一类公共设施用地，是指居住区及居住区级以上的行政、经济、文化、教育、卫生、体育以及科研设计等机构和设施的用地，不包括居住用地中的公共服务设施用地，包括行政办公用地，商业金融业用地，文化娱乐用地，体育用地，医疗卫生用地，教育科研设计用地，文物古迹用地，其它公共设施（除以上之外的公共设施用地，如宗教活动场所、社会福利院用地）个人认为《划拨用地目录》中的公益事业用地的相关设施可以作为《民法典》不得抵押的公益设施的参考。由于其属于可划拨用地，因此其公益性无可置疑，其目录更为简洁明确，与《中华人民共和国物权法释义》列举的公益设施相当接近。而上述三类用地分类更侧重于土地用途，范围更大，且土地用途不能代表建筑物用途，依照《中华人民共和国物权法释义》的立法原意解释，本条禁止抵押的公益设施主要还是侧重于地上建筑物的功能，所以不应采用土地分类来判断是否属于公益设施。